中国国有企业的非国有化历程
叶 林 祥
引言
以中国1978年的农业改革为起点，前计划经济国家向市场经济制度的转型构成了二十世纪最后二十年、尤其是最后十年的世界经济史的重要现象。转型经济中一个最重要的问题就是国有企业的私有化，国外研究转型经济的专家甚至认为，转型过程同时也就是私有化的过程，而没有产权制度的根本变革，那就不成其为转型，至多成为改革(科勒德克，2000)。国有企业的私有化无疑是最令人关心的问题，也是经济改革能否进行下去并完成、市场经济制度能够最终建立的关键问题。为了建立一个市场经济，前苏联、东欧国家在经济转型之初就对国有企业进行了快速大规模的私有化。与前苏联、东欧国家不同，中国向市场经济的转型是在保持国有部门的同时，从放松对非国有企业进入的管制开始的，与此同时也对国有企业进行改革。但是，因为中国的经济改革必须坚持社会主义方向，因此改革的总体方向是稳步扩大国有企业的经营自主权，而几乎从没有把私有化作为一种改革措施进行认真讨论。1992年之前，官方明确规定，国有企业改革绝对不能变动公有制产权。但是，事实上，一旦非国有经济成长起来之后，尤其在竞争性行业，国有企业的非国有化就不可避免的发生了。本文主要对中国国有企业的非国有化进程，重点是以1992年以后以产权改革为主要内容的非国有化进程进行描述。
中国的改革是从农村开始的。集体化农业经济效率的低下，是一件不争的事实（周其仁，1995）。根据Wen(1989)的计算，整个1983年以前绝大多数年份里的农业集体化生产率明显低于1952年个体农业的水平。为了改变农业效率的低下和人民生活极度贫困的局面，政府从解除对微观经营单位的管制入手，在农村实施了家庭联产承包责任制为主要内容的经济体制改革，赋予农户经营自主权和物质激励，以提高各方面的生产积极性。结果，农业生产效率大大提高，农业经济得到了飞速发展。农业经济的发展产生了一个可喜的结果，那就是，中国农民手中产生了大量的资本剩余，加之农村本来就存在着大量的剩余劳动力，这些都为非国有企业的建立提供了可能的基础。与此同时，受到农村改革成功经验的启发，中国政府逐渐放松了对非国有企业进入的管制，非国有经济一定程度的进入轻工业、消费品制造业。此后，以不同所有制形式组织起来的以市场为导向的非国有企业获得了长足的发展。
在非国有经济发展的同时，政府也在积极推动国有企业的改革。尽管国内学者们对国企各项改革的发起时间和阶段划分说法不一，但大都认为可以大致分为几个阶段：（1）1978年－1982年，简单的放权让利阶段；（2）1983年－1986年，实行“利改税”和增强企业活力阶段；（3）1987年－1992年，全面推行承包经营责任制阶段；（4）1992－1995年，建立现代企业制度的阶段（5）1996年至今的全面民营化阶段。其中，以1992年为分界线，可以将这五个阶段区分为两个明显不同的时期：绝对不能变动公有制产权时期和国有产权民营化的时期。
从1978年12月到1983的改革是对国有企业实行放权让利，主要目的是，调整国家和国有企业之间的关系。管理权限上，将部分经营管理自主权交给企业；在分配关系上，国家向企业让出部分利润，以达到调动企业和职工积极性的目的。放权让利先后经历了两个时期：扩大企业自主权和经济责任制试点。
（一）扩大企业自主权
1978年10月，四川省对重庆钢铁公司、宁江机床厂等６家企业进行“扩大企业自主权”试点，拉开了中国国企改革的序幕；在此基础上，四川省还制订了扩大国企经营自主权的14条政策措施。同年12月党的十一届三中全会胜利召开，指出：“我国经济管理体制一个严重缺点是权力过于集中，应该有领导地大胆下放，让地方和工农企业在国家统一计划的指导下有更多的经营管理自主权”。根据这一精神，国家企业在管理上开始减政放权、扩大企业自主权的试点。1979年5月，国家经委、财政部等6个部门在京津沪三地选择了首都钢铁公司等8家企业进行试点，推广四川省的经验；7月，国务院下达了《关于扩大国营企业经营管理自主权的若干规定》等一系列重要文件，将试点在全国范围推广。扩权试点的主要内容包括：允许国有企业在生产计划、产品销售、资金使用、中层干部任用等方面拥有部分权利等。到1980年6月，试点扩大到6600多户国有大中型企业，占全国预算内国有企业的16%，占工业总产值的60%，占实现利润的70%。
扩大企业自主权，一定程度上提高了企业完成国家计划和增产增收的积极性，使企业具有了盈利意识。但由于缺乏有效的约束机制，生产增长主要还是靠投入增加推动，这在一定程度上导致了1980年前后的我国财政赤字和通货膨胀率的明显提高。
（二）经济责任制试点
1981年11月，国务院转批了《关于实行工业生产责任制若干问题的意见》。经济责任制试点的具体内容包括：技术利润留成加增长利润留成，全额利润留成，利润包干，超计划包干，亏损包干等。这种方式规定，企业在完成包干任务后，超收的利润可以留在企业，企业可用流程利润建立生产发展、集体福利和职工奖励三项基金，因此，大多数企业选择了经济责任制的改革形式。到1981年底，全国约80%的预算内国有企业实行了经济责任制。经济责任制使当年财政收入状况迅速好转，完成财政计划收入的102.8%。
以利润留成为主要内容的经济责任制，在短期内刺激了企业盈利的动力，但没有从根本上解决国有企业自我约束问题，也造成企业为留成比例讨价还价和盲目扩大职工收入分配的倾向，由此引发了社会消费基金的膨胀，引起经济秩序混乱和物价上涨。
但是放权让利改革，由于资源配置机制、宏观政策环境改革不配套 $ 特别是，由于不存在竞争性市场，从而没有单一、充分地反映企业经营的信息指标 $ 一旦企业获得了一定的生产经营决策权，企业就有动机和可能侵占国家应得的利润。于是，放权让利改革的实际结果就有悖于国家改革的初衷。国家的改革目标是，在给予企业自主权和独立利益的同时，能够不断提高国有资产的收益以及财政收入，但由于国家与企业之间的信息不对称，却出现了“工资侵蚀利润”的现象。
为确保国家的财政收入，划清政府财政收入和企业可支配收入的界限，形成国家财政收入与税收挂钩，企业收入与利润挂钩的机制，明确政企关系和企业的地位，1983年4月，国务院批转了财政部关于《关于全国利改税工作会议的报告》和《关于国营企业利改税试行办法》。其主要内容是，通过税收把国家与国有企业的分配关系确定下来，改变企业在利润上交方面讨价还价的做法，既可以保证国家的收入来源，又有利于减少政府的行政干预；“利改税”的具体实施分为两步走。
（一） 税利并存阶段
1983年6月1日起，将国有大中型企业原来向主管部门上缴利润的制度，改为按实现利润的55%向国家交纳企业所得税；税后仍有较多余利的企业，可与主管部门继续进行利润分成。而国有小型企业则按超额累进税办法向国家纳税。
（二）从利税并存逐步过渡到完全的以税代利
1984年9月，针对第一步利改税中出现的问题，财政部又在国有企业推行利改税的第二步改革，对国有大中型企业按55%税率征收所得税，同时根据企业生产经营的不同情况征收利润调节税；对国有小型企业按新的八级超额累进税率征收所得税。第二步“利改税”奖励税并存阶段的上缴利润也变为上缴税收，实现完全以税代利的改革。
为了更进一步明确企业与政府的分配关系，增强企业的风险意识，从1985年起，在国有企业全面推行“拨改贷”，即国有资产投资由无偿拨款改为银行贷款。1985年，为加强企业的经济责任，促使企业在投资以及资金使用上树立经济核算意识，国家对国有企业实行“拨改贷”，将企业所需的投资国家财政计划内的无偿预算拨款，改为企业向银行贷款。
“利改税”的基本思路是建立公平和稳定的税收制度，使企业能够在平等的地位上竞争，从而准确地评价企业的经营业绩，实行自主经营、自负盈亏。利改税在规范国家与企业之间的分配关系，稳定国家与企业的各自利益、调动企业的积极性等方面，发挥了一定的作用。但由于国有企业利润的大部分要无条件上交给国家，加上调节税率的随意性，往往形成“鞭打快牛”的局面，严重影响了盈利企业和职工的积极性，也加剧了国有企业与非国有企业税负的不平等。到了1986年，伴随着宏观紧缩，全国出现大面积的企业利税和财政收入严重滑坡。
放权让利式的改革改进了微观层次的企业激励，但是，放权让利过程中一再出现所谓“权力截留”现象，即中央政府规定应下放给企业的权力，被地方政府或主管部门所掌握。与不断扩大的非国有企业相比，国有企业表面上自主权始终不充分。因此，对国有企业进行放权的改革逻辑具有不可逆转的特征。而另一方面，伴随着放权让利改革的进行，整个经济的市场化进程滞后于微观企业激励机制的改革，计划机制仍广泛发挥作用，国民经济的价格体系扭曲，价格“双轨制”广泛存在。这种情况下国有企业的利润水平并不反映企业的经营状况。于是国家就无法准确评价国有企业的实际绩效，进而国家从放权让利改革中所得的份额日渐下降。为了在进一步改进对企业激励的同时，保证国家权益不被过分侵蚀，承包经营责任制取代了简单的放权让利。应当说，承包经营责任制是宏观市场环境发育不全条件下推进改革的一个“次优选择”。在1987－1992年间，承包经营责任制构成了国有企业改革的主要内容。承包经营责任制又有多种形式，主要形式是两保一挂承包制。具体内容是，一保上缴税利，二保企业的技术改造，实行职工工资总额与企业经济效益挂钩。
从本质上讲，企业承包制是第一轮“放权让利”改革的延续和发展，并以一种经营制度的形式确立下来。1986年12月，国务院发出《关于深化企业改革增强企业活力的若干规定》，主要内容是推行多种形式的经营承包责任制，赋予经营这充分的自主权。到1987年底，全国预算内企业有78%实行了承包制。1988年2月，国务院批转国家体改委《关于1987年深化经济体制改革总体方案》，提出深化企业改革主要是通过推广完善承包责任制，进一步解决全民所有制大中型企业经营机制问题，增强企业活力。同时国务院发布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》，对承包制所涉及的各方面问题作了明确规定。1988年底，全国预算内工商企业的承包面超过90%，其中大中型企业达到95%。
承包制的推行是为了保证国家财政收入的增长。但是，承包制要真正达到政府的政策意图，有赖于一个良好的政策环境。承包制合同的确定是企业与主管部门的“一对一”的谈判。这种“一对一”的谈判中，国有企业拥有优势信息，这必然导致企业在与国家的讨价还价中，争取有利于企业的条件。承包合同的履行过程中，出现了两方面的问题。一是承包期内的短期行为，二是负盈不负亏。承包制决定了经营者的收益只与其承包期内的企业绩效相关，这样，现实中不少企业为了完成上缴任务，往往采用拼设备的办法，掠夺性地利用资源。实际承包合同的兑现时也往往是负盈不负亏。
放权让利和承包制改革之后，尽管微观激励机制的改进刺激了生产效率，但由于没有同时建立起来一个有效的约束机制，这同时给企业经理人员侵蚀应属国家的利润和税收创造了条件。国家作为企业的所有者，并不能分享到由微观激励改进带来利益的应有份额。
从1992年起，国有企业改革开始尝试产权变革，随着中国资本市场的建立，民营化进程开始启动。1993年底，官方的国有企业改革理论发生了根本性变化，当时中国共产党中央委员会肯定，产权不明晰是国有企业效益差的重要原因，并决定，大型和中型国有企业是国家经济的支柱；国有企业试行公司制将有助于改善国有企业状况；对小型国有企业，一部分可采取承包或租赁方式；一部分可以通过股份的形式转变为合伙制（partnership system），或出售给集体和个人。到1995年底，上述决定被归纳为“抓大放小”。从1992年至今，根据产权变革的程度，可以将国有企业民营化进程分为两个阶段。
以1992年春邓小平同志的南巡谈话和同年秋党的十四大召开为标志 $ 我国改革进入了一个新的阶段。1992年7月 $ 国务院颁布实施了《全民所有制工业企业转换经营机制条例》 $ 以法规形式明确了国有企业转换经营机制的目标 $ 制定了落实企业14项经营自主权的具体措施。14项经营自主权包括:生产经营决策权、产品劳务定价权、产品销售权、物资采购权、人事管理权、工资奖金分配权、留用资金支配权、内部机构设置权、联营兼并权、劳动用工权、投资决策权、资产处置权、进出口权、拒绝摊派权等。《条例》要求企业成为依法自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产和经营单位，成为独立的法人实体；规定了企业的14项自主权；要求企业转换机制，政府转变职能。1992年10月举行的党的十四次代表大会，第一次正式提出：“我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。1993年11月，党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济若干问题的决议》，在总结国企改革历史经验的基础上，提出“进一步转换国有企业经营机制，建立适应市场经济要求，产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代化企业制度”，明确指出“以公有制为主体的现代企业制度，是发展社会化大生产和市场经济的必然要求，是我国国有企业改革的方向。”关于现代企业制度的内涵，大多数观点认为其与现代公司制度是含义相同的。也就是说，建立现代企业制度就是要把现有的企业形式改造成股份有限公司和有限责任公司（吴敬琏等，1993，第173页）。紧随中共十四届三中全会的《决定》，《中华人民共和国公司法》也于1993年2月颁布，并于1994年7月1日起施行。《公司法》中界定了三种类型的公司：国有独资公司、有限责任公司、股份有限公司。从那个时候起直到现在，建立“现代企业制度”一直是中国国有企业改革特别是大中型国有企业改革的主体思路。这一阶段，国有企业改革主要围绕建立现代企业制度这一的主题。为此进行的股份制试点，由于强调不能改变国有的控股地位，因此被看作局部民营化的表现。
这一时期对国有产权变革的初步尝试，并未实质性地改变企业的所有权特征：国有或国有控股，根本目的依然是为了借助现代企业制度解决国企的委托代理难题，改善企业经营效率。因此，到目前为止国有企业改革的总体思路可以归纳如下：为了扭转国有企业在计划经济体制下国家所有、国家经营的低效率局面，在坚持国家对企业所有权和控制权的前提下，将经营权下放给企业，以激励企业改善经营效率，使其逐步具备参与市场竞争的能力。为此，先后试行了“放权让利”、“利改税”、“经营承包责任制”、“转换企业经营机制”和“现代企业制度试点”等不同阶段的改革措施。这种种办法可以统称为“performance contracts”。
在这期间，大量的乡镇企业和小型国企进行了民营化和多种所有制形式的试验，小规模民营化还创造出经营者购买和股份合作制形式。但是，这些民营化实体为沉重的债务负担、冗员及社会义务所困，民营化并没有产生预期的实质性效果。1995年，72%这类改制公司业绩亏损。伴随着经营权逐步向企业的转移，不仅没有实现对企业经营者和职工构成激励的初衷，反而形成了“内部人控制”的局面。1996年，整个国有工业企业盈亏相抵，出现了首次净亏损的严峻形式。
（一）政策背景
1995年12月，中共中央、国务院召开经济工作会议，提出要把深化企业改革同改组、改造和加强管理结合起来，着眼于搞活整个国有经济。1996年11月的经济工作会议，进一步提出对国有经济进行结构性调整、对国有企业进行战略性改组。1997年9月，党的十五大提出要力争三年内实现国有企业的“脱贫解困”；在肯定现代企业制度的方向、公有制实现形式可以多样化、“三改一加强”、“抓大放小”等的同时，强调指出：“国有经济起主导作用，主要体现在控制力上；要从战略上调整国有经济布局。对关系国民经济命脉的重要行业和关键领域，国有经济必须占支配地位。”据此提出从整体上搞好国有经济，实施抓大放小策略、有进有退，对国有企业实施战略性改组，采取改组、联合、兼并、租赁、承包经营和股份合作制、出售等多种形式，放开搞活国有小企业。十五大的决定成为此后推进国企改革的思想指南。1999年以后，国企民营化开始全面铺开；9月，十五届四中全会提出了“从战略上调整国有经济布局”，要求实现国有企业的战略性退出。由此，国企产权改革开始出现大的突破，而国有经济（股）“减持”、国企改制和国有企业退出竞争性行业等成为国企事实上全面民营化的隐讳说法。
1996年3月，第八届全国人民代表大会第四次会议批准的《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》，对国有企业改革提出了新的思路。除了继续推进现代企业制度外，还提出了“抓大放小”的改革思路。《纲要》指出，“着眼于搞好整个国有经济，对国有企业实施战略性重组。”“区别不同情况，采取改组、联合、兼并、股份合作制、租赁、承包经营和出售等形式，加快国有小企业改革步伐。”中小型国有企业，尤其是小型企业的非国有化，无疑是正确的。中小型国有企业资本密集度低，战略性和社会性政策负担负担小，而且，对于中小型国有企业而言，所有者对经营者的直接监督相对容易一些。
十五大以来，党中央、国务院采取了一系列措施，国有经济布局和结构调整取得了一定进展，也积累了一些经验，但是到目前为止从总体情况来看，国有经济布局和结构不合理的问题，还没有从根本上得到解决。国有资本不仅大量分散在一般竞争性领域，也大量分散于众多的中小企业。这种状况不仅严重制约了国有经济自身的效率，也使国有经济难以真正发挥对国民经济的支撑、引导和带动作用。因此，2002年11月十六大报告再次提出，继续调整国有经济的布局和结构。这主要是因为目前国有经济结构性还存在着以下几个方面的矛盾：
（一）国有经济覆盖的面过宽，而且职能错位。长期以来国有经济不仅在关系国家经济命脉和国家安全的能源、交通、基础原材料、通讯、国防等领域，而且国有资产仍然还大量分布于一般竞争性领域。在一般制造业、采掘业、商务和服务业无处不有，无所不包，目前分布于一般经营性行业的资产占全部国有工商企业总资产的49.5％。与此同时在基础设施、基础研究、基础教育等公共领域的国有资本投入不足，与国有资本功能相扭曲的这种资源配制，一方面造成国有资本无畏和民营企业竞争，争夺市场、争夺空间。另一方面也使国有经济布局分散，在必须发挥作用的行业和领域不能集中力量，这样就影响了国家经济增长潜力的发挥。
（二）国有企业的数量过多，资本集中度很低。尽管国有企业总数已经从改革开放初期的大约30.5万户减少到2001年的17.4万户，这个减少了不少。但是国有企业的数量仍然过多。由于国有经济摊子铺的过大，国家财力无法支撑，实行拨改贷之后，出现很多没有国有资本金的国有企业。目前大多数国有企业仍然存在资本金不足，负债率过高等等问题。例如全国16.4万户国有中小企业尽管他们占用了5.7万亿大量的资产，但是平均到每户企业的总资产只有3400万，而净资产也不过就是1000万元左右，达不到经济规模的要求。而且面对数量庞大，行业庞杂的国有企业群，政府代表国家管理幅度过宽，鞭长莫及，顾此失彼，因此企业的经营机制转换也非常困难。
（三）国有企业总体竞争力较低，国有资本低效运行，这已经成为很多社会问题的根源。国有经济仍然占有较大的比重，在社会资源中国有经济仍然占用了较大的比重，而且运行效率比较低，根据2002年中国财政年鉴，2001年全部国有工业资产利润率是2.9％，比规模以上非国有企业低了两个百分点。在一般竞争性行业，国有企业的资产利润率只有0.5％。前边讲的是全部国有企业的资产利润率是2.9％，因为包括一部分垄断性或者是垄断性行业的企业，那部分相对利润率要高一点，如果就竞争性行业的国有企业来看，它的资产利润率只有0.5％。亏损企业在竞争性行业的企业中，占了43％。由于国有经济布局不合理，国有企业的效率持续不佳。例如职工下岗问题，银行不良贷款问题，职工社会保障问题等等，已经成为影响社会稳定的重要原因。
（四）公有制实现形式单一，结构重组和经营机制转换十分困难。到目前为止相当一部分国有企业还没有改制，仍然是按照企业法设立的国有企业，有一些大企业虽然按照公司法进行了改制，但是不少还是国有独资公司或者是一股独大，在市场上不能流通的股份制公司。再加上每个企业都有不同地方和部门例如关系的背景和障碍，这些企业的资产基本不具备流动性。例如在一些竞争性行业，这个竞争已经达到了你死我也死的程度，但是结构调整和企业重组仍然难以进行，企业要进入某一个行业，几乎就要从零开始重复投资，最近大家已经比较关注社会上出现的一些问题，如果企业要退出某一个市场，难而又难，几乎是不可能，从而使国有企业的问题长期积累和沉淀，靠单个企业的努力是不能完全奏效的，在现有结构下，要把每户国有企业都搞好，都搞活既不可能，也没有必要。寄托于现有结构下的无限投入，结果就是事倍功半，关键是要按照社会主义市场经济的要求理清思路，从战略上调整国有经济布局，做到有进有退。只有在调整存量结构的基础上，改善增量配置，才能使中国经济发展进入一个新的阶段，结构调整和重组的重要载体，对国有企业来说，就是要引入新的投资。多年来国家已经痛改经济结构不合理的恶果，多次提出调整经济结构的任务，但是实际收效并不理想。一方面地方和企业从近期利益出发，难以看到结构性问题的严重性，缺乏推进结构调整和企业重组的动力。另一方面也受到来自各方面的思想认识、政策体制和利益格局的制约。近年来随着市场竞争的加剧，市场约束明显增强，大规模的产业调整、企业重组的压力增加，近几年企业兼并破产，减人增效，债转股等实践，为进一步重组也提供了一些基本手段。
十六大还确认，消除所有制结构不合理对生产力的羁绊，进一步解放和发展生产力是经济体制改革的重大任务，这从中央的角度来看，应该说结构调整已经非常紧迫。按照十六大的要求，中央、省地市正在设立出资人机构，分别代表国家履行出资人职责，这个决策在落实产权责任方面实际上解决了两大问题。1，就是落实了各级政府之间的产权责任，也就是从1992年我们在转机条例里所讲的，企业国有资产国家所有，国务院代表国家行使所有权。到1999年十五届四中全会讲到产权的问题讲到国家所有，分级管理。到了十六大就进一步发展为国家统一所有，中央和省地分别代表国家履行出资人职责，那么这样呢就把中央和地方之间的产权责任关系划清了。2，出资人机构要集中统一行使所有权，从制度上改变政府职能分兵把口行使权利，五龙治水的状况。按照国有资产监管条例，国资委的重要职责是推进国有企业改革和国有资产的结构调整，有了负责任的产权主体，在这个负责任的产权主体的支持和监督下，推进国有资本的结构调整和重组，将会带来新的面貌。
屈宏斌（2003）指出，据“十六大”传出的信号，中国将在未来3－5年内将大部分国有企业转型为非国有企业，包括赋予地方政府在处理各自区域内的国有企业相当大的自主性，而中央政府将主要致力于制定规则并监督地方政府的行为。这种国有企业管理权的下放将会启动未来数年间的私有化进程。在未来3年间，中国国有资产由地方政府主导的加速出售进程将会改变中国的微观经济结构：和新生的民营部门一道，中国的民营经济将会占据中国经济的主导地位（但政府依旧控制少数几个行业）。
2003年10月十六届三中全会通过的中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定明确指出，要大力发展国有资本集体资本和非公有资本等参股的混合所有制经济，实现投资主体多元化，使股份制成为公有制的主要实现形式。
党的十四届三中全会提出，国有经济实行公司制，是建立现代企业制度的有益探索，十年之前，国有企业进行公司制改制还是探索，1997年十五大提出，对国有大中型企业实行规范的公司制改制，这已经是很肯定的了。到了1999年十五届四中全会又提出，除极少数必须国家垄断经营的企业外，都要积极发展投资主体多元化的公司，这就变得很积极了。到了十六届三中全会再次提出，要使股份制成为公有制的主要实现形式，这是在十年里边一步步在发生着变化。
如果说十四届三中全会是在解决计划和市场的问题上解决了根本问题的话。那么十六届三中全会可以说在所有制的问题上迈出了一大步，消除了改革和发展当中的重大体制性的障碍。在这个文件当中有两大创新，第一方面就是关于公有制多种有效实现形式。第二方面就是关于建立和完善现代产权制度。文件进一步明确了我们非公有制经济在国民经济当中的地位。文件提出个体、私营等非公有制经济是促进我国社会生产力发展的重要力量，可以说这个定位就是为非公有制经济的发展正了音。十六届三中全会还通过了关于修改宪法的建议，建议明确提出来要对公民合法的私有财产不受侵犯，国家依照法律规定保护私有财产的继承权，国家保护个体经济、私营经济的合法利益，国家鼓励支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。关于修改宪法的建议和建立现代产权制度这两点可以说为我们非公有制经济的发展安大家的心，这种制度和法律上的保障，应该说对一个企业是具有根本性的意义。
（二）全面民营化的实践
早在90年代中期，政府就已经通过成立有限责任公司允许国企经理人持大股，允许国企拍卖、与私营公司合并或被其接管，并实施破产法（到1996年共有3400家国有企业破产退出）等各种途径谋求搞活国有企业，但此时一般尚不允许直接出售大中型国企。1997年十五大召开后，中央政府加大了产权改革的力度，国有资产重组、兼并、股份制改造、资本市场才大规模地展开，开始了所谓全面（fully）民营化。通常的做法是，某国企拿出较好的资产组建一个新的公司在资本市场发行新股，结果一时间出现了大量新股上市，然而，国家或政府依然是第一大股东。由于全面民营化可能造成大量裁员和失业等不良政治后果，因此，在尚没有建立起全面的社会化服务、退休一揽子计划、失业保险和培训计划之前，全面民营化的步伐依然较慢，主要通过中间道路的机制而非全面民营化来改善大中企业的效率和利润。
1999年以后，全面民营化进程明显加快。主要推动者和操作者是各级政府及其相关部门，有破产、兼并、剥离、整体出售、嫁接改造、租赁、改组改制等多种手段。在改制过程中不仅要实现产权的变动，同时要实现原企业职工身份的置换。然而，全国上下一时间仿佛开展一场运动，从县级企业到国家级企业都被纳入民营化对象中，声势浩大。然而，关于民营化的条件以及操作规范等问题，至今却一直没有任何正式的官方文件、法律出台。法律滞后导致民营化过程中出现了许多令人关注和思考的经济和社会问题，例如，国有资产流失、职工的社会保障和安置、国有资产变现、资产公平定价、改制的配套政策等。这些问题不仅导致了一些对抗情绪和行为，也使得一部分人对民营化的合理性产生质疑。
（三）资本市场的作用
1、资本市场的萌生
按照产权经济学的观点，1978年开始的国有企业“放权让利”，及以后推行的经营承包责任制，都属于国有企业产权改革的范畴，只不过没有触及企业的所有权关系而已。进入20世纪80年代中期以后，国有企业改革开始深入到企业的所有权层面，主要采取股份制的形式。早在80年代初期，已有一些小型国有企业开始了股份制的尝试。1984～
德国国有企业私有化的原则和方法
朱秋霞
(南京财经大学教授、波恩大学博士)
引言
本人于1999年撰写德国财政制度书稿的时候，《外国财政丛书》编委会曾经对我在书中提出的东德私有化债务提出疑问。他们的问题是为什么私有化对国家财政来说是亏损而不是盈利。中国的国有企业私有化如果八十年代末开始，已经经历了17个年头。然而中国国有企业的私有化，正如许多学者所提出的那样，是在没有公开的法律程序下悄悄地进行的，因而形成了国有资产的大量的不必要的流失。这种没有法律程序和公开监督下的国有资产私有化能够得以存在，并且在理论上被一些经济学家认可的原因就是，只要国家财政不亏本就是好的，就应该支持。所以，包装上市和债权转股权这些荒唐的私有化方法能够在中国大摇大摆地横行。这里的第一个重要理论误区就是国家财政帐户中国有企业私有化不亏损的说法。这种说法真的能够成立吗。有谁能够交出一本中国国有企业私有化的总帐来，证明国家财政没有因此承担亏损？国家财政到目前为止为国有银行不良债务的注资总额究竟是多少个亿? 城市地方财政为所有下岗人员提供的社保和就业扶持资金总额究竟是多少个亿? 通过包装上市从股民手上圈去的资金总额究竟是多少个亿? 国有房地产公司通过国家垄断下的圈地运动又从老百姓手里圈去多少个亿? 果人们对这四个方面的问题不能够提供答案，我就有理由对中国国有企业私有化不亏损的说法提出质疑。
如果谈到学习世界上其它国家国有企业私有化的经验，德国的经验无疑具有重要的地位。就西欧的重要国家来说，统一前的联邦德国是唯一的一个自始至终追求私有化的国家，当上世纪50、60年代，法、英等国通过公有化来解决社会经济问题的时候，德国却反其而行之，通过进一步的私有化来解决这些问题。在国家统一的过程中，德国完成了东部地区的国有企业私有化。因此，世界上只有德国一个国家，拥有将市场经济体制下国有企业私有化和将计划经济体制下国有企业私有化的双重经验。然而，德国的经验在中国国有企业私有化的过程中却没有得到应有的重视。例如，在李健、王小卫主编的 《出路》一书中，参加讨论的专家学者们提到了捷克等东欧国家的经验，却没有提到德国的经验。据说，一个重要的原因就德国在东德私有化的经验被认为是不成功的；其不成功的原因，就是巨大的债务。所以，我有必要在前面首先提出中国国有企业私有化的可能债务问题。其次，我同时需要指出的是，捷克，苏联等平分股票的方法虽然具有平等的意义，但由于中国并没有采取这样的途径，因此这些国家的经验对中国就不具有实际的意义。中国已经和这些国家走上了不同的路。德国采取出卖的途径，中国也是采取出卖的途径，从体制改革的路径依赖原理来说，德国的经验对中国更具有实际意义。由于篇幅所限，本文将从原则和方法两个方面来介绍德国国有企业私有化的经验。
1、 国有企业私有化的原则
中文的国有企业按照德文原意为公共企业（öffentliche Unternehmen、Public Enterprises） $ 而不是国有企业（state-owned enterprises）。因为公共企业在联邦制国家内，分为联邦所有、州所有和市镇所有的企业。只有联邦所有的企业才是国有企业。联邦国有企业指的是由联邦政府包括联邦各个部所有和联邦特别财产所有的企业。国有企业按国家拥有资本的方式分为两类：直接参股企业和间接参股企业。在参股企业中，作为重要参股企业的指标为账面自有资本价值至少达到10万马克和参与股份至少达到25％的企业。在财政部门的相关文件，法律文件和大部分理论文章中，德国基本采用公共企业、而不使用国有企业的表达。联邦参股企业的经营状况和人事安排由联邦财政部的专门报告、《联邦参股企业年报》每年公告提交议会和以接受公众的监督。
联邦参与股份的企业既可能是联邦投资与私人资本合资的股份制企业，也可能是联邦和州或者市镇联合投资的公共事业或者企业单位。例如著名的萨尔矿业公司就是联邦政府和萨尔州政府联合投资的上市股份公司，在创业资本58亿马克中，联邦占74％，州占26％。科隆－波恩机场是联邦、北莱茵州、科隆市、波恩市和科隆与波恩附近的两个县6个政府联合投资的有限股份公司（GmbH)。参股企业的业务不限制于国内市场，而且扩大到世界市场。例如，德国电讯通过参股和收购的方式，已经在美国，波兰等国家设有分公司。
二战后新成立的德意志联邦共和国的公共企业不是通过国有化，也不是通过有计划的收买私人企业形成的。而是继承了普鲁士国家和德意志帝国时候的遗产。德国比较著名大型公共企业都具有相当长的历史。二战时期，希特勒采取国家社会主义政策，将大量军工企业和与国计民生有重要关系的企业收归国有，成为国家命令型经济的工具。由于这样一种特殊的历史背景，德国许多政治家和民众对公共企业是深恶痛绝的，因为，实践使他们认识到，公有经济就是独裁政治的基础，艾哈德和阿登纳就是反对公有企业的政治家的代表。
德国国有企业私有化的基本原则是建设社会市场经济的基础，而不是财政收入或者其它经济政策，例如反危机政策的考虑。上世纪60年代在联邦德国财政私有化过程中，财政部的文件就明确指出，私有化不是因为企业对国家财政是亏空或者盈余的需要，而是根据市场经济体制的基本原理，让国家退出非国家任务的领域。因此，国有企业私有化不是将 ²能下蛋的鸡留着，将不下蛋的鸡卖掉²的政府财政筹资策略。在这一原则下，私有化首先要对公共企业的任务进行重新定义。各级政府成立或者拥有公共企业的目的是因为公共任务的需要 $ 提供公共产品。然而 $ 对于公共任务，不同的政府往往可以有不同的定义。例如，闻名的大众汽车公司 $ 曾经承担的公共任务是生产普通大众也能买得起的私人小汽车 $ 目标是每个工人家庭有一辆车。这一公共任务在战后新成立的联邦共和国政府看来是相当荒唐的。因此，大众汽车公司被列入联邦德国60年代初第一批私有化的大型企业名单。在德国，国家管理部门要经常对公共企业的任务进行考查，就是这些任务在现在的情况下，是不是可以不由公共企业来承担。在战后初期，由于住宅非常短缺，当时由公共住宅建筑公司承担提供住宅的任务。后来，住宅市场的短缺已经克服，政策制定者们就考虑，将这些公司私有化，或者让他们承担其它的任务。在这种对公共企业任务经常重新审订的情况下，有些公共企业被私有化，退出公共任务领域。同时，也因为新的任务的需要而成立新的公共企业，例如，上世纪70年代以后，促进科研成为新的公共任务，于是，就有新的公共企业在风险比较大的新能源、环境和生态等科学领域成立。在将公共企业限定在公共任务这样的原则下，可以说，私有化是一项长期的任务。
承担公共任务并不是公共企业存在的必要的理由。德国的基本原则是，在事关国家或者市镇的重大利益，并且以其它方式不能够更好地或者更经济地达到所追求的目标的情况下，才可以由公共企业来承担。在与私人企业发生竞争的领域，就要让位于私人企业，这是社会市场经济的原则。尽管德国坚持社会市场经济原则，对公共企业的任务进行经常的审定，努力做到及时将非公共任务从公共任务中清理出去，将不承担公共任务的企业私有化。但是如果没有私人企业界的抗争，这种任务更新的过程肯定要慢得多。如果我们对德国公共任务的更新过程进行考察，就会发现，私人企业对公共企业的竞争是始终的推动力。私人企业尤其是大型的私人企业经常以反公共垄断为理由将公共企业从竞争领域驱赶出去。新的电讯业务 $ 例如手机和网络业务在发展之初，联邦通讯行业的垄断地位，就立即遇到大型私人公司的挑战。新的电子技术对管理和控制的工作效率已经使得公共企业垄断在这些行业显得毫无理由 $ 它们不得不退出这些行业。
此外，需要特别指出的是德国从来没有将公共企业作为国家宏观经济调控的工具。政府不能够利用公共企业的产品价格对某种产品的市场价格形成影响，因为这正是属于不公平竞争，是政府根据反垄断法需要控制的价格垄断行为。尽管整个公共企业部门的固定资产投资和总就业人数也是德国国民经济的一个重要要素，但是根据人们对德国财政反危机政策历史的研究，公共企业不能够对稳定经济起多少作用，比较有效的财政政策工具是投资促进政策（A. Ehrlicher $ 1991）。理论上的原因是公共企业同整个经济相比较，投资活动限制更严，裁减的工作岗位更多，因此在危机时期，公共企业部门固定资产投资总额和就业人数的下降快于一般经济部门。这是德国与其它欧洲国家不同的地方。在其它国家，萧条时期，公共企业的固定资产投资总额和就业人数是上升的，有的情况下，甚至上升的幅度比较大（A. Ehrlicher $ 1991）。
德国统一以后，东德国有企业私有化成为统一后联邦德国的首要任务。如何私有化，即采取什么样的私有化方案，涉及到私有化的原则问题。在1989年11月到1990年3月18日，东德的过渡时期政府即莫德罗（Modrow）政府试图采取一项紧急经济改革计划，实现当时东德经济体制向社会主义市场经济体制的转轨。在当时被称为是又一项社会主义改革的试验。在莫德罗政府的经济改革计划中，要求所有国有企业在4个月之内提出资产登记报告，由经济管理局的财产评估处进行评估，然后向信托局登记转为资本股份制企业（为上市公司和有限责任公司）。所有这些法人企业的资本额必须在国家信托局登记，由国家信托局进行资产信托管理。显然这样的改革只是企业形式的转换，就是说实现企业化经营，但是并没有改变所有权的性质。但是，莫德罗政府改革的特点是，资产信托管理，国有企业的法人代表（领导人）没有任何权利向国内外出卖企业股份的权利，任何涉及到出卖股份和新资金投入的事项，必须经过国家信托局的批准。原则上同意在新企业形式转换完成以后，一部分企业产权可以向企业职工和本国居民出卖。当时政府的目的是保护国有企业的领导权保留在原企业领导人，更重要的是原东德居民的手中。实际效果是在当时的状态下，由于实现了信托局统一控制，防止了国有资产的流失（ H.F. Buck $ 1991 $ pp.12-13）。
过渡时期政府的改革方案，在新自由选举的政府成立以后有了根本的改变。新政府要求实现真正的、全面的、迅速的国有企业私有化方案。在关于私有化方案讨论的第一次圆桌会议上，有人提出，原东德社会总资产结构20％属于私人，80％属于国家，在这种资产结构下，由个人来购买全民所有的企业是不可能的。因此，只有通过将企业资产分给个人的方法来实现私有化。这就是全民平均分配国有资产股份的方案。也有人提出通过组建企业集团、上市公司的方式来实现私有化。这两个方案没有被采纳的原因，根据当时负责私有化的罗维德尔博士
国有企业兼并的几个法律问题
李占荣
国有企业的改制，如果单从其形式上来划分，主要包括股份合作制改造、公司化改制、企业的兼并、企业的分立、企业的托管、企业的出售、企业的承包租赁、企业的债转股以及等。以上形式从法律的角度来看，要么意味着原有法律主体的消灭、要么意味着原有法律主体的变更、要么意味着资本结构的变化而原主体则不变化。国有企业的改制的根本目的就在于建立现代企业制度，将我国的国有企业改造成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的现代型企业。在国有企业的改制实践中，遇到了许多问题，这些问题在很大程度上需要法学家和经济学家共同去面对，比如全民所有制企业与国营企业和国有企业之间到底有什么关系？这种嬗变说明了什么？撇开意识形态，我国的国有企业与西方的国有企业有什么不同？从法律命运上看，中国的国有企业将走向何方？也许，国有企业的改制不只是一个经济或法律问题，它可能还会涉及到其他许多领域，不管这个问题是如何的宏观、综合和复杂，法学与经济学首先应当作出自己的学术贡献。本文拟就国有企业兼并的几个法律问题略做探讨，并提出一个立法纲要，以期抛砖引玉及讨教于同仁。
一、从经济学的角度看国有企业
企业是经济学的基本概念。一般认为，“企业是这样一种组织，它把生产要素结合起来生产出产品和劳务。”科斯认为，“企业的显著特征就是作为价格机制的替代物。”笔者试图运用马克思主义的有关理论和方法，秉承科斯的交易费用理论并参照最近以来的企业理论的研究成果，对国有企业的经济含义做理论上的探讨。
国有企业是追求经济利益最大化的“经济人”。企业从它诞生的那一天起，就充当着一个“经济人”的角色；它全部活动的目的只有一个：追求经济利益的最大化（在市场经济条件下尤其如此）。如果一个企业不以营利为目的，那么它就不是真正意义上的企业。要使国有企业成为真正的“经济人”，成为合格的市场主体，必须从国有企业的内部组成要素和结构上进行调整，使之具备特定的功能：营利。马克思认为，人是一切社会关系的总和，我们有理由认为，作为具有法律人格的国有企业，是特定经济关系的总和。国有企业只有通过自身的行为获取足以生存和发展的利润，它才能够避免沦于死亡（破产）。
国有企业是追求经济利益最大化的手段。科斯对企业作用的总结有两点：一是降低交易费用；二是追求利润最大化。其实降低交易费用是追求利润最大化的题中之意。科斯还认为：“通过形成一个组织并让某种权利来支配资源，部分市场费用可以节省。这种权利就是企业家或者企业经理人员。也正是由于他们的行为，才使企业成为一种“追求经济利益最大化的手段”发挥着作用，以实现其“追求经济利益最大化的功能”。国有企业是一种追求经济利益最大化的手段，包括以下三个方面的内容：
第一，国有企业是投资者（国家）追求经济利益最大化的手段。投资者之所以设立企业或向企业投资，目的是为了通过企业的经营活动获取丰厚的经济回报，满足人民的需要。
第二， 国有企业是实现自身目的的手段。国有企业是市场经济活动的主体，这种主体性决定了它不但是自身的目的，而且是维持自身存在与发展的工具和手段。
第三， 国有企业是其他市场经济主体追求自身目的的手段。企业在市场经济活动中为了追求经济利益的最大化，实现自身的价值（自然价值），必须以满足其他市场主体的需求为前提，也就是说它必须能为社会提供一定的产品和服务。只有其社会价值实现了，其自身价值才能更好地实现。从这个意义上讲，国有企业是其他市场主体追求自身目的的手段。
综上所述，国有企业是特定经济关系的总和，是追求自身利益最大化的“经济人”，是目的与手段的统一，其本质在于其营利性。
二、从法学的角度看国有企业
国有企业是特定经济关系的总和，经济关系又是十分重要的社会关系；法作为社会关系的调节器，不会对这种重要的社会关系坐视不理。实际上，在现实社会中，并不存在纯粹的企业，相反，企业总是存在于一定的法律制度的框架之中，离开国家的法律就不会有企业的存在。那么，国有企业的法律含义是什么呢？以下将从两个层面进行研究。
法律对国有企业主体资格及法律地位的确定–企业组织法。经典作家认为，法律不是在创制经济关系，而是在描述经济关系。因此，那种认为“企业也是法律的创造物”的观点值得商榷。我国有史记载的企业雏型（手工业）应是西周时的“百工”，因百工大多数的官府工作，所以又称之为“官工”据《周礼考工记》记载：“国有六职，是百工与居一焉。……审曲而势，以取材饬，以辨民器，谓之百工。”由于西周是传统礼治的时代，礼法合体，因此笔者认为这是最早有关企业的主体地位的法律确认。西周的商业同手工业一样，也是由官府控制，官府在指定的地点设“市”，使商业活动在礼法的规范下进行，对入市者的主体资格在法律上有明确规定，如“大市，日中而市，百族为主；朝市，朝时而市，商贾为主；夕市，夕时为市，贩夫贩妇为主”。由此看来，这是依照入市者的身份登记，来确定其主体资格的，以后经过几千年的演变，中国传统的企业大概表现出两种态势：工业（主要是手工业）企业基本上由官府控制，而商业多为民营，这也是中国几千年来“轻商”的原因之一。史际春教授在其《关于公司法、企业的若干考证和分析》一文中认为中国传统的工商业企业没有突破家庭经营的范畴，身份关系在企业中起主导作用，缺乏人格平等基础上的经营管理及分配关系。直到清朝才有“入股分利”的平等关系的萌芽。这也是我国企业不敌西方国家公司的地方，是我国无法从自身孕育出近代企业的原因。以上所论，表明了一点：即使在古代的中国，法律对企业的主体性及法律地位的确认也是存在的。那么现在的情况是否依然呢？答案是肯定的。
在企业法中企业是作为一种法律主体和法律上的人出现的，是某类权利义务的承担者（现代社会，多数企业都具有法人资格。对于不具备法人条件的企业，如私人独资企业和合伙企业，法律也给予其相应的法律地位和合法经营权）。首先，从企业的设立上看：法律规定了企业设立的条件、程序，企业的内部组织机构的设置及其职权，企业变更终止的条件和程序以及企业的权利和义务。企业的权利，以为法律对其作为市场主体的资格的确认和法律地位的承认。从权利义务的范围上看，法律确认主体法律地位是通过确定主体的权利义务关系来实现。企业权利义务范围的大小是其法律地位的标志。
在我国，以所有制关系为标准，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业、外商投资企业等。相应地，他们都具有各自的法律规范来进行调整。这些不同类型的企业有着不同的法律地位，在经济活动中享有不同的权利，承担不同的义务，在权利和义务的平衡方面存在重大差别，这种“身份法”性质的企业法，已经带来了一些弊端，需要逐步加以修正。那么，我国的《全民所有制工业企业法》是如何规定全民所有制企业的主体性和法律地位呢？该法规定：“设立企业，必须依照法律和国务院规定，报请政府或者政府主管部门审核批准。经工商行政管理部门核准登记，发给营业执照，企业取得法人资格。”关于全民所有制工业企业的法律地位，该法第2条从三个方面做了规定：
①企业的性质：“全民所有制工业企业是依法自主经营、自负盈亏、独立核算的社会主义商品生产和经营单位。”
②企业的经营权利：“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权与经营权分离的原则授予企业经营管理权。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”
③企业的法人资格：“企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理和财产承担民事责任。”
通过以上法律规范，规定了国有企业的主体性和法律地位及权利义务关系。也只有这样，企业才能够作为合格的、独立的市场主体进入市场，进行交易，这是国有企业的法律定义之一。
法律对国有企业行为的规制——企业规制法。对企业行为的法律控制自古有之。我国西周时期对手工业的官方垄断和“礼法”调整就是最好的例证。自从开了这个先例（这是一种历史的必然）以后，春秋战国、秦汉、三国两晋南北朝、隋唐、宋元明清概莫能外。据《唐律疏义•杂律》记载：“诸校斛斗秤不平，杖七十。监校者不觉，减一等；知情，与同罪。”这是一条维持公平交易和时常秩序的法律，它不但规定了对违法者的法律制裁：杖七十，而且对执法者“监校者”的玩忽职守行为予以惩治：不觉，减一等，既杖六十；知情，杖七十。尽管在唐末以前私营工商企业并没有普遍发展起来，但对这些以“集”、“场”、“市”、“圩”的形式进行生产经营的企业雏形来说，其法律规定已成为常规。
考察西方国家的历史，可以确定企业法产生于企业从手工作坊向工厂发展的产业革命时期，而英国作为产业革命的发祥地，企业立法当是首当其冲，不过初期的立法以调整纠纷为中心。20世纪以后，伴随着企业形态向公司制的发展，对企业行为归置的法律规范才占了主导。迄今为止，各主要西方国家对企业行为的法律控制已相当严密、精准。历史地研究上述情况不难得出“法律对企业行为的规制早已有之”的结论。然而，从理论上论证这个问题恐怕更加必要和迫切。
我们知道，在国有企业法中，国有企业是作为一种“法律上的人”出现的。这就是说，国有企业不但是一个经济组织体，也是一个法律组织体；这好比人体与大脑神经系统的关系。大脑神经系统控制着人的行为，法律规制着企业的行为。显然，正因为企业从设立、变更、终止的生命全过程都受法律的规范的制约，它的所有内部关系和外部关系都渗透着法律的因素，我们才有充分的理由认为：国有企业行为（主要是对外行为）实质上是一种法律行为。为便于论述，我们将国有企业行为依意思表示的主动性划分为被动行为和主动行为。
①被动行为的法律规制国有企业在依法成立以后，法律已经以权利义务关系的形式为企业的行为划定了界限。所谓国有企业的被动行为，是指国有企业在接受国家经济管理活动中的行为。经济管理是指国家对企业和其他非生产部门的生产、交换、分配、消费所进行的组织、计划、指挥、调节和监督活动的总称。由此产生的经济关系，不是平等主体之间的经济关系，而是具有国家通过政权机关对企业进行管理的内容，因此这是一种经济管理关系。而这种经济管理活动必须依据相应的发法律进行。在这种管理活动中，国家除了在宪法、刑法、民法通则等重要法律中规定了相应的内容以外，还用会计法、统计法、预算法、价格法、对外贸易法、产品质量法、税法、劳动法等基本法律进行规制。国务院作为国家最高权利机关的执行机关和最高行政机关，还依据宪法规定的特别职权，颁布了有关税收、物价、审计
物价、审计、工商管理、财政、金融等方面的许多行政法规，对国有企业进行管理。而在这种经济管理活动过程中，企业只能被动地接受管理，其意思表示具有被动性，行为也具有被动性，只能接受国家机关依法进行的管理。例如：几乎每一个企业都不愿意多纳税，但依照法律的规定又不能不纳税，因此纳税行为就是一种被动行为。
②主动行为的法律规制
主动行为，是指国有企业在经济协作活动中的行为。国有企业在市场经济活动中，与其他市场主体基于平等和等价有偿的原则而发生的经济关系是经济协作关系。其显著特点是主体间的法律地位平等。经济协作过程实际上就是市场交易的过程。在此过程中国有企业与其他主体基于平等、等价有偿的民法原则进行交易。它可以为独立的意思表示，与谁订合同，订立什么样的合同完全是自主的意思，是一种主动行为。主动行为实质是一种民事法律行为，其核心是合同行为。法律对国有企业主动行为的规制，主要包括以下几个方面：
第一， 规定国有企业在参与经济活动过程中怎样以合同形式确立相互之间的权利义务关系。
第二， 国有企业间或者国有企业与其他市场主体间进行横向经济联合（包括企业兼并）时应遵守的法律规定。以及国家的保护措施。
第三， 规定国有企业在经济协作过程中，发生纠纷的解决方法，法律程序及实体法规定。
具体地讲，国家已经制定并颁布了统一上午行政法以及一些行政法规，为规制企业的主动行为提供了法律依据。因此，法律不但规定了国有企业在经济管理关系中的权利和义务，而且也规定了国有企业在经济协作关系中的权利和义务这两方面构成了国有企业法律含义的全部内容。
总之，无论从法律对国有企业主体资格和法律地位的确认——企业组织法的角度看，还是从法律对国有企业行为的规制——企业规制法的角度看，国有企业都是经由法律规范调整的权利和义务的统一体，是法律拟制之人。
三、关于国有企业兼并的法律性质
国有企业兼并是指兼并主体一方为国有企业或兼并主体双方均为国有企业的兼并。
按照国际惯例，在市场经济条件下，企业兼并是企业变更和终止的方式之一，也是企业扩大规模的重要途径。一企业兼并另一企业意味着兼并企业有关事项的变更，被兼并企业法人资格的丧失或法人实体的改变。事实上，在企业兼并的一般程序中，只有最终进行了变更登记或注销登记等法律手续，企业兼并才具有法律上的效力。
传统民法认为，“民事法律行为是指以发生私法上效果的意思表示为要素之一的法律事实。”民事法律行为制度是从合同制度和遗嘱制度中抽象而来的。这两项制度的核心分别是合同自由和遗嘱自由，合同自由的含义是：缔约自由，选择合同对方的自由，决定合同内容的自由和合同方式的自由。遗嘱自由滥觞于罗马法。十二铜表法就规定：一切关于财产的遗嘱均为法律。无论是合同自由还是遗嘱自由，都有可以归结为个人创设法律关系的最主要方式就是民事法律行为。民事法律行为的自由含有两个意思：一是指排除国家权力对民事法律行为非法干涉，二是对当事人自由意思的信赖。在现实生活中，最重要、最大量的民事法律行为还是合同行为，遗嘱行为和团体的设立、变更、终止。企业兼并不但是平等主体之间订立的一种产权转让合同，而且也要通过团体（企业）设立、变更或终止来完成。因此，直观看来，企业兼并是一中民事法律行为，应该指出的是，合同行为，遗嘱行为和团体设立、变更、终止都必须在法律规定的范围内进行。我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。虽然笔者在本文中采用此说，但对这种民事法律行为是合法行为的观点尚存疑问。应该指出的是，违法行为也能够引起民事法律关系的产生、变更、终止，只不过违法行为产生了保护性的法律关系，而合法行为产生了调整性的法律关系。调整性的法律关系是法实现的正常形式，而保护性法律关系是法实现的非正常形式。
如果用民事法律行为制度的理论来分析国有企业兼并，我们认为：国有企业兼并符合民事行为的成立要件和有效要件；合同行为是国有企业兼并的基础；无效的企业兼并形成保护性民事法律关系；因而，国有企业兼并是一种民事法律行为。
首先，国有企业兼并符合民事法律行为成立要件和有效要件。
长期以来，我国法律理论界许多人不把民事法律行为成立要件和有效要件进行区别，往往以有效要件和代替成立要件，实际上是不科学、不实际的。本文无意对此问题深究。但值得指出的是：民事法律行为成立是其有效的前提，民事法律行为的成立，属于一个事实判断的问题，而民事法律行为的有效，是一个价值判断的问题。民事法律行为成立的时间与有效的时间大部分是一致的，但在附条件或附期限的民事法律行为中，两者存在时间上的差距。目前，理论界将民事法律行为总结为：其一行为人已经作出意思表示是民事法律行为成立的一般要件。其二，在合同行为、要物行为和要式行为的成立中，除须具备一般构成要件外，还要意思表示一致、交付标的物或采取特别表示程序作为民事法律行为成立的特别要件。企业可以成为民事法律关系的主体，这一点不但有法律依据，而且在理论界没有争议。国有企业兼并既然是一个企业购买其他企业的产权，使其他企业丧失法人资格或改变法人实体的行为，那么，意思表示是必须的。一企业希望兼并另一企业，这种意思表示（要约）一般应由企业的意思机构（在企业中该机构为股东会，在国有企业中为国有资产管理部门）作出意思表示的决定，由代表机关（企业中的董事会或国企的厂长、经理）向相对人作出意思表示，相对人通过相同的横许作出意思表示，则该民事法律行为成立。在企业兼并中，国有企业一方通过其意思机关和代表机关作出购买另一企业产权的意思表示，另一企业通过相同程序作出了与兼并企业意思表示一致的意思表示。由此可见，国有企业兼并符合民事法律行为的成立条件。
民事法律行为的有效要件也包括一般有效要件和特别有效要件。依照我国《民法通则》第55条的规定，民事法律行为必须符合下列一般有效要件：第一，行为人具有相应的行为能力。第二，当事人的意思表示真实。第三，不违反法律和社会公共利益。特别有效要件主要是指民事法律行为具有完全法律效力的因素，通常是指附延缓条件或延缓期限的法律行为。据此分析国有企业兼并，我们发现：第一，国有企业都是具备一定的经济条件和法律条件以后才成立的组织，法律赋予其相应的权利能力，其行为能力与权利能力具有一致性。兼并权是法律赋予国有企业的一项重要权利，因此法律赋予了国有企业兼并的权利能力和行为能力。第二，国有企业能够通过其意思机关、执行机关、代表机关和监督机关的协调作出真实的明确的“企业兼并”的意思表示。第三，国有企业兼并的合法性和合理性完全处于相应的法律体系的控制之下。目前，我国对企业进行法律控制的法律法规有12部之多，其中大部分是规制国有企业的，而且还会增多。如果出现了违法兼并，法律将进行保护性调整，使被破坏的法律关系得到修复。由此可见，国有企业兼并符合民事法律行为的有效要件。
其次，合同行为是国有企业兼并的基础。
根据合同记录制度的理论，合同行为是当事人在平等互利基础上设立、变更、终止民事法律关系的协议。在国有企业兼并中，企业有缔约的自由，即：一企业是否兼并另企业完全有企业自主决定，不允许他人非法干涉。这犹如自然人的婚姻，当事人享有法定范围内的充分自由，只要符合法定条件，执行法定程序便可以实现。现实中“拉拢配”的兼并不可取。这种行政干涉下的兼并往往违背企业的利益和愿望，很难达到优化结构，盘活存量资产的目的。国有企业不但是一个“经济人”，而且是一个“法律人”。国有企业兼并不但涉及到财产内容，而且涉及到法人资格的消灭或法人实体的改变，如此重要的社会关系必须有相关的法律调整，形成调整性的民事法律关系。《关于企业兼并的暂行办法》规定兼并双方的所有者签署协议，也就是说，企业兼并必须订立兼并合同。事实上根据民事法律行为理论，订立兼并合同就是企业兼并成立的特别要件。相应的，合同内容的合法性、真实性、完整性是该行为生效的重要条件。没有兼并合同的存在，兼并企业与被兼并企业的权利义务关系就无法落实，企业兼并的程序就不合法，不完整，当然就不能操作。因此，我认为，兼并合同是国有企业兼并的基础。
当前，在涉及到国有企业的兼并时，由于国有企业内部没有一个有权进行意见表示的机关，兼并合同的签署只能由国有资产管理部门来进行。国有资产管理部门是全民所有者的代表。如果它不参与签署兼并合同，意味着国有资产失去主体保护，容易流失。因此，无论是从理论上讲还是从实践上看，合同行为是国有企业兼并的基础。
再次，无效的国有企业兼并形成保护性民事法律关系。
如上所论，国有企业兼并是一种民事法律行为，主要是一种合同行为。那么，国有企业兼并可能会因为要件的欠缺或内容的不合法或程序的不合法而产生无效的法律后果。法律通过对违法者进行法律制裁而形成保护性民事法律关系。总之，确立企业兼并的无效制度，不仅有利于保护无效兼并中的无过错一方当事人的利益，而且能够促使企业兼并行为符合国家法律和产业政策的要求，也能够使有关债权人的利益得到保护。从这个意义上讲，它可以使因违法兼并而被破坏的利益格局得以修复。不过，我国关于企业兼并的立法还很不完善。无效兼并制度尚未确立，仍需要在实践中加以完善、确立。
最后，应该指出的是，国有企业兼并从理论上讲是一种民事法律行为，则兼并双方具有平等的法律地位。那么。在涉及到国有企业兼并时，必须分清国家的财产所有者身份和公权管理者身份。也就是说，国家作为财产所有者参与企业兼并时，与其他所有制企业具有平等的法律地位，法律对双方当事人的权利进行一体保护。另一方面，双方的财产亦无高低贵贱之分，财产只有量上的差异，在价值形态的本质上无差别，只有坚持非国有企业与国有企业在人格权利上的平等和财产权利上的平等，双方才能平等地进行谈判，达到一致，实现企业兼并。
四、《中华人民共和国企业兼并法》立法纲要
第一章 总则
（1）制定本法的宗旨：是为了适应国家经济发展战略和产业政策，盘活存量资产，规范企业兼并行为，保护有关当事人合法权益，促进社会主义市场经济的发展。
（2）适用范围：本法适用于外国企业对中国国内企业兼并以及国内企业间的兼并。
（3）企业兼并的含义：是指一个企业购买其他企业的产权，使该其他企业丧失法人资格或改变法人实体的行为。
（4）企业兼并的原则：效益原则，平等自愿、互利有偿原则，促进社会主义市场经济发展原则。
第二章 企业兼并的形式
（1）购买式：兼并方出资购买被兼并方企业的资产。
（2）承担债务式：兼并方承担被兼并方债务，以此为条件接收被兼并资方。
（3）吸收股份式：被兼并方企业的所有者将被兼并企业净资产的部分或全部作为股金投入兼并方，成为兼并企业的一个股东。
（4）控股式：一个企业购买其他企业的股权，达到控股，实现兼并。
国有企业改制（出售）的法治应坚持市场化取向
——在国有企业改制（出售）与法治高级研讨会上的发言提纲
上海经济体制改革研究会秘书长 胡雄飞
一、法治化是现代市场经济体制成熟的标志
市场经济是有序经济，是法治经济。为了确保市场机制对社会资源配置和调节的功能，我们不仅要有一整套比较完善的市场规则，而且市场规则还要法治化，即把各种市场规则以制度、法律和法规的形式确定下来，由有关的政府部门依法对各市场主体的经济活动加以监督管理，并进行必要的评判和处置，以维护市场秩序。
社会主义市场经济应该是一种现代市场经济。我们需要通过市场化、国际化、信息化、法治化来加快推进经济体制转轨的进程。市场化是关键，国际化是标准，信息化是手段，那么法治化就是保障。法治化是市场经济发展的客观要求。法治化是现代市场经济体制成熟的标志。
立法和执法是法治化的两个重要的、密不可分的环节。通过立法使市场行为有法可依，通过严格执法，建立起正常的市场经济秩序，避免或克服市场活动的消极作用，使市场机制的调节作用真正有利于实现社会资源配置的合理和不断优化。
法制化在我国现阶段具有特别重大的现实意义，虽然我们已经加入WTO，但由于我国仍处在经济体制转轨过程中，许多方面的市场规则还尚未形成，已经制定的市场规则也有待于进一步完善。更为严重的是，许多已有的市场规则由于种种原因在实践中一直未能得到很好的贯彻实施。国有企业改制（出售）方面的法治空白可以说是最为突出的问题之一。在这种情况下，加快市场规则制定和实施的法制化进程，以较为完整的法律法规的体系尽快克服和抑制目前我国市场活动中广泛存在的混乱和腐败现象，其紧迫性是不言而喻的。
二、国有企业改制（出售）方面法治问题的实质是资本市场公平、公正及有效运作的问题
从国企改革20多年的历史，特别是党的十四大提出建立现代企业制度后10多年的实践和探索来考察，国有企业改制（出售）的问题主要集中在两个方面：
一是国有资产出售、转让的价格问题。一些同志认为，国有资产出售、转让的价格高于或等于评估价就没有问题，低于评估价就有国资流失的问题。其实不然。高于或等于评估价的也许可以是更高的价格出售、转让，低于评估价出售、转让的也许已经是最高价了。问题的关键是，在资本市场中该资产的市场价格到底值多少。由于时空的不同，受让者的需求及购买能力的不同，国有资产出售、转让的价格是会动态变化的。只要是经过产权交易所监证、交易双方通过谈判形成的、国资委认可的价格都应视作合法的、公平公正的交易，不存在国资流失的问题。即便是职工持股，甚或以MBO形式购买国有企业的股权，只要合法合规，都不能乱扣侵蚀国有资产的帽子。
二是国有企业中尚未转变身份的人员安置经济补偿问题。对国有企业改制中需要转变身份的人员，一定要处理好经济补偿的问题。如果国有资产转让、出售所得不足以解决这些员工经济补偿的，该企业的原持有者或部门有责任予以解决。当然，员工的经济补偿要有度。各地和各企业之间收入的水平是不一样的，对改革支付的成本也不可能一样，不要、也不能盲目攀比。
三、解决国有企业改制（出售）方面的法治问题要坚持市场化的改革取向
国有企业改制（出售）方面的法治问题严重滞后与国企改革的实践。我们的国有企业都快出售、转让出去一大半了，我们的《国资法》却还未出台。所以，需要加快立法，依法行事。一个需要特别引起我们重视的问题是，无论是立法，还是执法，解决国有企业改制（出售）方面的法治问题应该坚定不移的坚持市场化的改革取向。
1992年党的十四大报告就已经明确：我国经济体制改革的目标，是建立社会主义市场经济体制。这就是说要使市场在社会主义国家宏观调控下，对资源配置起基础性作用，使经济活动遵循价值规律的要求，适应供求关系的变化，通过价格杠杆和竞争机制的功能，把资源配置到效益较好的环节中去。1993年党的十四届三中全会还专门通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。十年后，党的十六大报告指出，经济体制改革的主要任务是完善社会主义市场经济体制。2003年，党的十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》 进一步明确提出要“更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用，为全面建设小康社会提供强有力的体制保障”。今年，党的十六届四中全会更是要求把“不断提高驾驭社会主义市场经济的能力”作为党提高执政能力的首要任务来抓。
国有企业的改革一直是经济体制改革的中心环节，国资管理体制和国有企业的改革也应该始终坚持市场化的方向，国有企业的改制及出售，在法治方面更加需要坚持这个方向，在立法和执法的过程中应体现、贯彻这个精神。法治要有利于国有资本流动起来，要有利于发挥市场对国有资本这个资源的基础性配置，要按资本市场的规则运行。比如，《国资法》应确认国有企业在资本市场中形成的价格的合法性；国有企业改制可以征求企业员工的意见，但决定权应是国有资产的出资人，不能因为员工通不过，国有企业的改制及出售就不能进行。作为国有企业的出资人，以及出资人的出资人，有责任把员工的问题解决好。同时，员工也不能因为个人利益、小团体利益阻绕国企改革的进程，因为延缓也会造成国有资产的严重流失。
此外，在法治的一些细节问题上同样要坚持市场化的方向。比如，国有企业在产权市场完成交易，为防止国有资产流失，必须经过评估的环节，但挂牌时未必一定要先评估，应降低进入资本市场的门槛，要知道有些国有企业连这笔交易成本都难以支付。
国有企业的改制出售及其法治，有理论方面的问题，但更多的是实践的问题，迫切需要出台相关的法律、法规，迫切需要出台合法的、具有可操作性的政策。我们不能因为某些个案的发生而延缓国企改革的进程，相反，只能增强国企改革的紧迫感。20多年改革的时间已经告诉我们，只有紧紧把握住市场化这个方向，才能将国资管理体制和国有企业的改革深入推进下去。偏离这个方向的立法和执法，不仅不利于国有资本结构的调整、国有经济结构的调整，以及国民经济结构的调整，也不利于这些国有企业自身的发展。
总之，国有企业改制（出售）方面的法治问题能否坚定不移的坚持市场化的取向，这是经济体制改革的一个战略问题，方向问题，应当引起高度重视。
城镇集体所有制企业改制问题研究
杨 智 峰
（上海财经大学经济学院）
目录：
一.集体所有制的定义和特点、与公有制、股份制、私有制的联系与区别。
二.城镇集体所有制的演变及现状
1. 城镇集体所有制经济的形成及发展过程
2. 传统城镇集体所有制经济的主要缺陷
3. 现阶段城镇集体所有制经济发展特征
4. 城镇集体产权形成、发展和变革的过程
5. 城镇集体产权结构现状及特征
6. 城镇集体企业产权变革的特点及发展趋势
三.集体所有制改革的个案
1. 山东诸城中小企业（集体所有制企业）改革案例
2. 蚌埠市集体企业改革的条例
3. 伊春市国有集体中小企业产权制度改革
四.集体所有制产权改革中的问题与思考
城镇集体所有制工业企业在国民经济中的现状。
1．集体所有制产权改革的理论及实践滞后。
2．改制过程中的问题及分析。
(1) 集体企业的产权及产权界定问题
(2) 股份合作制与职工集体股问题；
(3) 改制过程的规范性及资产评估、出售价格的问题；
(4) 量化后的股权流动性问题、股权分散与改制过程中的鼓励管理层持股问题。
(5) 城镇集体企业改制后的政企分开和健全治理机构问题
(6) 改制后的企业形式与公司法相矛盾的问题
五.附录
诸城市集体企业改革汇报
蚌埠市集体工业企业企业改制条例
伊春市集体企业改制条例
一、 集体所有制的定义和特点、与公有制、股份制、私有制的联系与区别
1.集体所有制的定义和特点
集体企业是按生产资料所有制形式进行归类的办法划分出来的一种企业模式，根据1994年颁布的《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。
劳动群众集体所有，应当符合下列中任一项的规定：
(一)本集体企业的劳动群众集体所有；
(二)集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有；
(三)投资主体为两个或者两个以上的集体企业，其中前(一)、(二)项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。本项所称主导地位，是指劳动群众集体所有的财产占企业全部财产的比例，一般情况下应不低于51%，特殊情况经过原审批部门批准，可以适当降低。
这种模式下企业的生产资料所有制形式为:生产资料归集体所有，集体企业内的个人不再拥有对企业生产资料的所有权，集体企业内实行“各尽所能，按劳分配”的分配原则。
集体所有制是专指生产资料归集体所有的一种所有制模式， 是指部分劳动群众共同出资入股、共同劳动、共同拥有生产资料、共同享有劳动成果的一种公有制形式。在集体所有制经济中，生产资料是集体的财产，劳动者在集体范围内平等地占有生产资料，集体企业内的个人不再拥有对企业生产资料的所有权。
集体所有制的特点：
(1)企业资产属于该企业劳动者组成的群体集体所有，(这是就集体所有制的本来含义或典型形式而言，在现实生活中，存在诸多变异或偏离，如乡镇以至村办企业中，企业资产更多是属于该乡镇或村的全体劳动者而非企业劳动者所有，有的集体企业不少资产是属政府部门或银行的。)
(2)产权不在企业劳动者群体内分割，每个企业劳动者都对企业全部资产拥有完全重合的财产权利，但又都无权单独行使其财产权利。也就是说，相对于明确的企业外部产权界区，企业内部，劳动者之间不存在明晰的产权界区，
(3)资产收益不作为独立的收入项目在企业成员之间按产权比例分配(这是指作为计划经济中的集体所有制经济的典型形态而言。在集体所有制的初期形式中，曾存在过资产收益的单独分配，近年来，某些集体企业也逐步恢复了股金分红)，一般是作为劳动报酬，根据成员的劳动数量、质量情况分配;
(4)企业成员的户、股资金或资产实际上不具有退出自由;
(5)不存在独立的财产继承权，企业成员的产权继承基木上是通过其后代或亲属进入该企业而实现的。
我国按这种模式进行的所有制实践，从企业建立之初就在实质上否定了集体成员对集体财产的真正的所有权，集体成员与集体组织之间不存在具体的财产权纽带，集体成员与企业之间按资分配的关系是不存在的。按这种集体所有制模式建立的企业，在所有权结构上，始终就不存在明确的所有权主体，其所有者只是高度抽象的“劳动群众集体”，而其后由地方政府注资的集体企业则表现为公有制的特征，为地方政府所有的“二国营”公有制企业。
2.集体所有制与公有制的联系
公有制是指社会全体成员或部分成员共同拥有物质生产资料的财产所有权制度。其基本涵义是，公共所有的生产资料，既属于全体劳动人民或某个群体所有，同时又不属于其中任何个人所有。每个成员都有平等地占有生产资料的权力，但每个成员又不能凭借其对生产资料的所有权占有他人的劳动。这就是说，在公有制条件下，生产资料既属于劳动集体或全体劳动人民所有，又不属于任何单个的劳动者个人所有。这种公有制有两个最基本特征:
(1)它排除了所有制方面的任何私人特权，不允许任何人把劳动者共同所有的生产资料转化为私有财产，也就是说，它只承认财产的公共占有，而绝对排斥个人占有。
(2)它不允许任何单位和个人凭借公有的生产资料，去谋取个人或单位的私利。从某种意义上说，它只强调了公共财产的不可分割的整体性，而否定了其可量化到集体或个人的可分性。
集体所有制具有公有制的两个基本特征，是公有制的一种形式。
3.集体所有制与股份制、私有制的区别
从生产资料的占有形式看，股份制或私有制企业里有两个特点，一是股东主要由职工、外部自然人、法人、私营企业主所组成，劳动者在企业内部仅仅是占有一小部分的生产资料，而不是全部占有;二是企业一般由法人或私营企业主个人控股，企业的所有制性质是由占控股地位的经济成份所决定。在集体所有制企业内部，集体经济的特征表现在:劳动者同时也是所有者，两者身份是统一的，它表现了全体劳动者集体共同占有生产资料的基本特征。
从产权流动的情况看，股份制或私有制企业里的产权可以自由转让和流动，产权不断的流动，引起股东和股东性质的不断变化。而在集体所有制企业里，只承认财产的公共占有，而绝对排斥个人占有，强调了公共财产的不可分割的整体性，而否定了其可量化到集体或个人的可分性。
二、 城镇集体所有制的演变及现状
1城镇集体所有制经济的形成及发展过程
我国集体所有制由城镇集体所有制和农村集体所有制构成。乡镇企业中的乡镇办集体企业属于城镇集体所有制范围，村办的集体企业则属于农村集体所有制范围。
我国城镇集体经济的形成与发展主要经历了三个阶段:
第一阶段(1949-1957)，主要是在建国以后国民经济恢复时期，为解决失业工人就业问题，在自愿互利的原则下，通过说服教育和示范引导城镇小私有制个体经济进行社会主义改造，并组建了一批手工业供销合作社和生产合作社，形成了城镇集体所有制经济。
第二阶段(1958-1978)，是传统城镇集体经济发展的主要时期。它分为四个时期。一是1958年为引导城镇妇女投身于社会主义建设，掀起大办街道工厂和生产组的热潮，组织了集体所有制街道工厂等;
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